Jacques Amar: “Covid-19: quelle responsabilité pénale pour nos gouvernants?”

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    Buzyn

    La pandémie de Covid-19 a ouvert une crise juridique qui pourrait bientôt se transformer en conflit politique. Quelle est la responsabilité pénale de nos gouvernants ? Peuvent-ils s’abriter derrière la neutralité d’un conseil scientifique pour se défausser de leurs responsabilités ? C’est la question posée par Jacques Amar, Maître de conférences en droit privé HDR, docteur en sociologie, université PSL-Dauphine, CR2D.


     

    Une crise se développe presque inévitablement en conflit dès qu’il y a dissolution du tiers (J. Freund, Crise, conflit Sur deux catégories de la dynamique polémogène. Communications, 25, 1976. La notion de crise. pp. 101, spec. p. 110).

     

    Un virus ne prolifère pas sans hôte. Il n’a aucune forme d’autonomie, de libre arbitre, pas même l’embryon d’une volonté. Un virus ne nous dit rien. Nos réactions, notre vulnérabilité, la rapidité avec laquelle nous sommes touché.es, affecté.es, confiné.es, mal soigné.es (malgré le dévouement de soignant.es) dit en revanche beaucoup de nous (N. Haeringer, Faites le care, pas la guerre, Mouvements, 3 avril 2020).

     

    « Malheur à toi, pays dont le roi est un enfant et dont les princes mangent dès le matin » (Ecclesiaste, 10-16)

     

    Le mot crise vient du grec krisis (krineiti = examiner, décider) qui signifie discrimination ou décision. Un auteur a montré que l’historien Thucydide l’avait utilisé dans son ouvrage la Guerre du Péloponnèse, principalement dans des contextes à connotations judiciaires[1]. Ce n’est que bien après que le mot a été utilisé pour décrire selon l’Académie française un « accident qui atteint une personne en bonne santé apparente ; aggravation brusque d’un état chronique » et pour ensuite désigner une période de tension ou une situation de déséquilibre. La Covid-19 est d’abord un phénomène médical : un virus à l’origine d’une crise sanitaire sans précédent qui a entraîné au minimum la mort de plus de 29 000 personnes en France ; par la réaction que les gouvernements ont adoptée pour l’endiguer, c’est ensuite un phénomène politique inédit ; par les décisions qu’il a provoquées, il a naturellement vocation à devenir un phénomène juridique lorsque interviendront les procès à la suite des décisions ou de l’absence de décisions pendant cette période de crise.

    Le présent article a pour objet de montrer en quoi la Covid-19 est naturellement à l’origine d’une crise juridique dont nous voudrions exposer quelques facettes. Naturellement, car à partir du moment où le confinement a entraîné la suspension des relations sociales, il a modifié la teneur et l’importance des liens de droit entre les individus et entre les individus et l’Etat, sans compter bien sûr la difficulté d’organiser des procès en matière civile ou pénale. Crise juridique : le déconfinement intervient dans un contexte où les individus cherchent à faire jouer l’une des fonctions premières du droit – trouver des responsables – et multiplient les actions en justice contre les membres du gouvernement ; le déconfinement s’accompagne d’un mouvement de fuite des responsabilités et de dénigrement des instances tierces. L’expression instances tierces englobe bien évidemment l’autorité juridictionnelle mais également les autres institutions qui tendent à maintenir un équilibre des pouvoirs en temps normaux comme en période de crise. Cette crise porte alors en elle le risque de muter en véritable conflit politique à l’issue incertaine. L’étude portera exclusivement sur la France.

    La crise juridique comme crise des institutions

    Les institutions gouvernementales, législatives et juridictionnelles encadrent la vie politique. La Constitution définit leurs compétences respectives, conformément aux principes de séparation des pouvoirs, afin d’éviter que les citoyens ne soient livrés à l’arbitraire. Les évolutions intervenues en réaction au Covid-19, pendant le confinement comme après, mettent en lumière un risque majeur de déséquilibre des institutions.

    Véran, covid-19

    a) Déséquilibre au bénéfice de l’exécutif

    Les principaux dirigeants des pays touchés par la Covid-19 ont estimé qu’il était indispensable de contraindre les populations à rester chez elles pour empêcher la propagation du virus. La France, après des hésitations sur les modalités du confinement sur lesquelles nous reviendrons, n’a pas fait exception : le confinement s’est étendu du 17 mars au 11 mai 2020. Dès le 20 mars, la loi d’urgence proposait l’adoption de 25 ordonnances pour faire face à l’épidémie de Covid-19[2]. Une ordonnance a pour particularité d’être prise par le gouvernement dans des domaines relevant de la compétence du législateur. Elle doit ensuite être ratifiée par le Parlement. Un droit par ordonnance est donc le symptôme d’une situation dans lequel les institutions ne sont plus en mesure de fonctionner correctement.

    Le danger résulte d’une décision du Conseil constitutionnel en date du 28 mai 2020[3] : l’ordonnance devient automatiquement une loi, qu’elle soit ou non ratifiée. Autrement dit, si le gouvernement adopte une ordonnance et élude le contrôle a posteriori du Parlement, cela n’empêchera pas l’ordonnance d’intégrer le corpus législatif. Le Parlement délègue son pouvoir de façon momentanée à l’exécutif et prend le risque de s’en trouver dépossédé. Pratiquement, il ne sera possible pour un individu de contester les dispositions d’une ordonnance non ratifiée qu’en soulevant une question prioritaire de constitutionnalité, procédure plus restrictive que celle qui était en vigueur auparavant. Certes, le Parlement voit ses prérogatives renforcées car il peut à présent modifier les ordonnances une fois le délai passé. Encore faut-il que la majorité parlementaire ne se contente pas d’approuver par principe tout ce qui émane du gouvernement. Compte tenu de la tentation permanente du gouvernement de prolonger l’état d’urgence sanitaire voire plus largement de procéder à des modifications importantes du droit positif par ordonnances[4], il ne faut pas exclure que l’ordonnance, mode de réglementation des situations exceptionnelles, devienne comme, le célèbre article 49. 3 de la Constitution, la nouvelle arme fatale du gouvernement.

    b) Déséquilibre au mépris des instances parlementaires

    Conformément à l’article 24 de la Constitution, « le Parlement vote la loi. Il contrôle l’action du Gouvernement ». Pour cela, « des commissions d’enquête peuvent être créées au sein de chaque assemblée pour recueillir, dans les conditions prévues par la loi, des éléments d’information » (art. 51-2 de la Constitution). Afin d’évaluer l’action du gouvernement dans la gestion de la crise sanitaire provoquée par la Covid-19, le Sénat, comme l’Assemblée nationale ont lancé une commission d’enquête. Ces commissions ont vocation à auditionner les principaux protagonistes de la crise sanitaire. Pour l’Assemblée nationale, la commission vise à déterminer « l’impact, gestion et conséquences dans toutes ses dimensions de l’épidémie de Coronavirus-Covid 19 »[5] ; pour le Sénat, il s’agit d’une « mission de contrôle sur les mesures liées à l’épidémie de Covid-19 »[6] L’enjeu n’est pas mince compte tenu du nombre de plaintes déposées par différentes associations et particuliers qui estiment que l’action ou l’inaction du gouvernement durant la crise justifie que soient engagées des actions en réparation du préjudice subi ou des actions visant à sanctionner pénalement les responsables.

    Ces commissions n’ont cependant pas le pouvoir de se prononcer sur les éventuelles responsabilités des membres du gouvernement, celles relevant de la compétence des tribunaux. Le contexte dans lequel elles interviennent ne facilite pas le travail des représentants de la Nation. D’une part, les tribunaux se sont déjà saisis des questions de responsabilité des ministres: il sera donc aisé aux membres auditionnés devant ses commissions de prétexter qu’ils réservent leurs réponses aux magistrats afin de ne pas porter atteinte à la séparation des pouvoirs. D’autre part, le gouvernement a décidé de lancer une commission indépendante pour évaluer la gestion de la crise du Covid-19. Bien évidemment, selon le communiqué officiel, cette commission n’a pas vocation à remettre en cause le contrôle parlementaire. La démarche est éminemment critiquable : elle délégitime de facto les élus sous prétexte qu’ils n’auraient ni la compétence scientifique ni l’objectivité nécessaire pour appréhender les décisions prises. La stratégie inédite sous la cinquième République revient ni plus ni moins à vouloir substituer à une responsabilité juridique le critère d’une vérité scientifique mise en œuvre par des protagonistes juridiquement irresponsables (cf infra).

    A terme, le Parlement ne vote plus la loi ; il ne contrôle plus l’action du gouvernement.  Restent face à face le gouvernement et les individus.

    c) Déséquilibre au détriment des droits des individus

    En temps normaux comme en temps de crise, les individus peuvent intenter un référé-liberté afin d’obtenir l’annulation d’une décision administrative dont ils estiment qu’elle porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale (liberté de réunion, liberté d’expression, droit de propriété, etc.). Le juge dispose alors de 48 heures pour se prononcer. La procédure de référé-liberté a été très utilisée pendant la période de confinement pour un résultat très décevant et des implications politiques problématiques.

    La pratique du préfet de police d’interdire une manifestation seulement quelques heures avant son déroulement vide de sa substance la procédure de référé-liberté. Le juge se prononce sur le caractère légal ou illégal de la décision du préfet… une fois la date de la manifestation passée. Cette pratique administrative répétée est inutile car le juge peut justifier l’interdiction de la manifestation en se fondant sur les impératifs liés au maintien de l’ordre public sanitaire. Le 11 juin 2020, le Conseil d’Etat a considéré que « l’interdiction des manifestations sur la voie publique n’est justifiée par les risques sanitaires que lorsque les mesures barrières ne peuvent être respectées ou que l’événement risque de réunir plus de 5 000 personnes »[7]. Formellement, le droit de manifester est protégé ; pratiquement, il va être difficile à mettre en œuvre. De là à dire comme cela a été soutenu par un éminent constitutionnaliste que le maintien, voire le prolongement de l’état d’urgence sanitaire n’a pour seule finalité que la répression des manifestations, il n’y a qu’un pas[8]. Il est ensuite tentant pour les manifestants de maintenir leur mot d’ordre et d’analyser la réaction administrative comme une justification de la cause qu’ils représentent. « L’émotion dépasse les règles juridiques », phrase prononcée par un ministre de la République qui conforte la substitution progressive à l’Etat de droit d’un Etat réduit à réguler les communautés.

    Le juge s’est également prononcé sur une demande visant à enjoindre au gouvernement de « prendre toutes mesures de nature à augmenter la production nationale de masques en vue de leur distribution massive et, en second lieu, d’adopter sans délai toutes les mesures susceptibles d’accroître la production de tests de dépistage du Covid-19 » [9]. Confusion entre le juridique et le politique et tentative de jeter le discrédit sur le gouvernement en place par un membre de l’opposition ? Assurément. Reste que la répétition sans nuance par le juge administratif des arguments présentés par le gouvernement ne contribue pas à renforcer la crédibilité du juge administratif surtout quand le satisfecit accordé intervient dans un contexte très critique à l’égard de la communication du gouvernement[10].

    Le gouvernement avait annoncé que seraient réalisés près de 700 000 tests à partir du mois de mai 2020. Les estimations restent très loin de ce chiffre[11]. La Covid-19 montre finalement les limites d’un ordre juridique en temps de crise : les motivations des juges donnent l’impression qu’ils ne s’estiment pas compétents. A défaut de le dire, ils contribuent eux-mêmes à leur discrédit.

    La crise juridique accentuée par la Covid-19 n’a cependant pas pour seul symptôme une crise institutionnelle ; elle se double d’une crise de responsabilité, c’est-à-dire une contestation de la capacité des juridictions à identifier les éventuels responsables tant sur le plan civil que pénal.

    Peut-être que l’ordonnance du Conseil d’Etat du 17 avril 2020[12] marque l’aboutissement de cette soumission complète du juge au gouvernement. Dans cette affaire, le juge s’est prononcé sur un référé visant à obtenir l’annulation de l’arrêté du maire de Sceaux pris en raison de ses pouvoirs de police qui obligeait les administrés de cette commune à porter un masque. L’argument retenu par les juges est le suivant : le maire de Sceaux ne peut prendre une telle décision, en l’absence de circonstances locales particulières. L’arrêté du maire nuit également à la cohérence des mesures nationales et des messages de prévention. Autrement dit, comme la Covid-19 touche tout le territoire national, il ne peut être qualifié de circonstances particulières ; comme les mesures nationales n’imposent pas le port du masque à l’ensemble de la population, il n’est pas possible pour un édile local de prendre une mesure qui, de facto, remettrait en cause la logique des choix du gouvernement. Justification suprême de l’annulation de l’arrêté : L’arrêté contesté porte une atteinte immédiate à la liberté d’aller et venir et à la liberté personnelle des personnes appelées à se déplacer sur le territoire de la commune de Sceaux.

    Il est toujours possible de tout justifier en droit au risque parfois de se ridiculiser ou de créer les conditions de glissement progressif vers un Etat autoritaire. La décision du Conseil constitutionnel du 11 mai 2020[13] permet d’illustrer ce glissement. Elle prend pour fondement l’alinéa 11 du Préambule de la Constitution en vertu duquel la Nation « garantit à tous… la protection de la santé » pour valider la loi sur l’état d’urgence sanitaire. Le lien peut paraître logique : l’Etat, pour assurer la santé, doit prendre des mesures exceptionnelles. Mais, la rédaction générale adoptée par le Conseil constitutionnel n’indique pas que la situation d’état d’urgence est la conséquence de la présence du virus sur le territoire. La haute juridiction favorise ainsi la confusion entre un objectif inhérent à l’action politique – la protection de la santé – avec une situation exceptionnelle résultant d’un phénomène naturel – la propagation d’un virus. Il devient à présent possible de justifier toutes les atteintes aux droits et libertés des individus en se prévalant de la lutte contre toutes les menaces qui pèsent sur la santé. Le gouvernement voit ainsi non seulement ses prérogatives renforcées mais également légitimées.

    Les décisions rendues par le juge administratif ou le Conseil constitutionnel ont donc elles aussi contribué à éluder l’intervention d’un tiers pour réguler les relations entre les individus et l’Etat. Une telle centralisation du processus décisionnel au détriment du principe de séparation des pouvoirs[14] pour quelle efficacité ? Il y a une dimension politique à la vitesse de propagation du virus : l’absence de masques, de tests, de gel sans compter bien sûr les atermoiements sur la décision de confiner la population. Comme le notent deux auteurs à la suite d’une étude très approfondie sur les chiffres de la mortalité liés au Covid-19 : « Les pays qui ont obtenu les meilleurs résultats face à l’épidémie, ont adopté une attitude exactement opposée : prévention (spécialement protection spécifique pour les personnes à risques), dépistage systématique (particulièrement du personnel soignant), mise à l’écart des malades et soins précoces (souvent avec des traitements comparables à ceux interdits en France). Ces pays ont fait confiance au corps médical et aux citoyens. Ils se sont bien gardés de mettre entre parenthèse les libertés publiques et ils n’ont pas plongé leur économie et leurs assurances sociales dans une crise sans précédent »[15]. Le déséquilibre créé conduit donc à s’interroger sur les responsabilités des personnes qui ont pris ces décisions.

    La crise juridique accentuée par la Covid-19 n’a cependant pas pour seul symptôme une crise institutionnelle ; elle se double d’une crise de responsabilité, c’est-à-dire une contestation de la capacité des juridictions à identifier les éventuels responsables tant sur le plan civil que pénal.

    Macron, covid-19

    La crise juridique comme crise de la responsabilité

    Et si l’exécutif avait mal géré la crise sanitaire créée par la propagation du Covid-19 ? La question est légitime en démocratie et ne devrait pas susciter les commentaires outrés du Président de la République ou du Premier ministre. Elle l’est d’autant plus à la lumière de la chronologie absolument sidérante des événements et de la multiplication des déclarations contradictoires émanant des plus hautes autorités de l’Etat pendant toute la période allant de décembre 2019 à mai 2020[16]. Si l’affaire trouve un dénouement judiciaire, tout dépendra de l’appréciation du lien causal entre les décisions reprochées aux membres du gouvernement et les préjudices subis par les plaignants.

    Le problème est le suivant : l’homme politique n’est-il redevable que d’une responsabilité politique, c’est-à-dire devant les électeurs ou devant les institutions politiques susceptibles comme le Sénat ou le Parlement de l’auditionner ? Ou doit-il rendre compte devant des juridictions ? Dès le 20 avril 2020, un professeur signait une tribune dans le journal le Monde pour dénoncer ce qu’il qualifiait de « populisme pénal ». Pour cet auteur, « la concomitance de la crise et de l’action en justice témoigne de l’objectif très politique de ces plaintes qui empruntent la forme pénale : déstabiliser le gouvernement en brandissant l’accusation d’un « mensonge d’Etat ». Une telle instrumentalisation du droit pénal porte atteinte à l’un des piliers de la démocratie représentative, à savoir la responsabilité politique »[17]. Un auteur a pour sa part estimé que « ces poseurs de plaintes sont autant de poseurs de bombes placées aux fondements de la République »[18].

    Le problème est le suivant : l’homme politique n’est-il redevable que d’une responsabilité politique, c’est-à-dire devant les électeurs ou devant les institutions politiques susceptibles comme le Sénat ou le Parlement de l’auditionner ?

    Ces propos nous paraissent excessifs pour les raisons suivantes :

    – ils reviennent à dénoncer une instrumentalisation des textes alors même que l’argumentation juridique ne prend sens que dans la mobilisation de tous les moyens pour obtenir gain de cause. Tout procès repose sur une instrumentalisation du droit : un avocat qui soulève une exception d’incompétence ne cherche pas à affirmer la beauté de la règle mais à faire gagner du temps à son client. Bien évidemment qu’attaquer l’Etat ou un ministre, ce n’est pas neutre politiquement, mais cela n’est pas dissociable de la construction de l’Etat de droit. Critiquer une action en justice parce qu’elle repose sur un objectif politique, c’est ignorer délibérément la logique procédurale qui structure tout le droit positif : quand un fraudeur fiscal se prévaut des droits de l’homme pour contester une rectification, son objectif n’est pas de renforcer le respect des droits de l’homme mais d’éviter d’être condamné à payer une amende conséquente.

    – dans le cas présent, les actions en justice ont commencé à être intentées après l’interview accordée au journal Le Monde par l’ancien ministre de la Santé. La recherche des responsables est une réaction à un sentiment d’impunité. Qu’est-il alors préférable : une multiplication des actions en justice ou une multiplication des actions violentes ?

    – ces propos présupposent un fonctionnement idéal de la démocratie totalement déconnectée des pratiques contemporaines : le déroulement des auditions devant la commission parlementaire nommée pour comprendre les faits à l’origine de l’affaire Benalla a montré que la majorité parlementaire acquise à la cause du Président disposait des moyens de paralyser les auditions des personnes impliquées.

    – à partir du moment où la chronologie des faits donne l’impression d’une communication mensongère au plus haut sommet de l’Etat, il en va finalement de la crédibilité de l’institution judiciaire de mettre à jour les processus décisionnels qui seraient à l’origine de ces mensonges. Quid, dans le cas contraire, des discours sur la transparence ? L’enjeu d’un éventuel procès se confond ici avec le respect du bon fonctionnement des institutions.

    – il est de bon ton de reprendre la définition d’Hannah Arendt de l’idéologie comme logique de l’idée pour dénoncer les analyses qui ignorent les faits. Que penser alors d’analyses supposées juridiques qui effacent littéralement les articles de la Constitution qui contreviennent à la manière de voir de leurs auteurs ?

    Quant à l’argument selon lequel la menace d’un procès conduirait à une paralysie de l’action politique, il peut être renversé : comment se comporteraient les hommes politiques s’ils étaient à l’abri d’un procès ? La multiplication des affaires montre d’ailleurs que même la menace pénale n’est pas suffisante pour empêcher les comportements délictueux.

    Dans ce cadre où le principe même d’une action en justice fait scandale, l’état du droit positif en la matière et les stratégies d’évitement du juge auxquels nous assistons dessinent les contours d’une véritable crise de responsabilité : les instances passent leur temps à dire « j’assume [19]» tout en cherchant en parallèle à éluder leurs responsabilités.

    a) Le président

    En vertu de l’article 67 de la Constitution, « Le Président de la République n’est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles 53-2 et 68. Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite. Tout délai de prescription ou de forclusion est suspendu. Les instances et procédures auxquelles il est ainsi fait obstacle peuvent être reprises ou engagées contre lui à l’expiration d’un délai d’un mois suivant la cessation des fonctions ».

    Décision de maintenir ouvertes les frontières, décision de maintenir le premier tour des élections municipales juste avant de décider du confinement, décision de procéder au déconfinement… Nous ne connaissons pas, hormis par les médias, le rôle exact du Président dans le processus à l’origine de ces décisions. Peu importe, le texte précité ne prête à aucune ambigüité : il n’est pas possible d’engager la responsabilité du Président sous prétexte qu’une décision prise durant la crise sanitaire du Covid-19 aurait causé un préjudice. Le Président en est d’ailleurs parfaitement conscient. Il aurait déclaré pour expliquer la lenteur du déconfinement que le Premier ministre était occupé à gérer son risque pénal.

    Le Président peut donc continuer les rodomontades style qu’ils viennent me chercher, selon l’expression qu’il a utilisée pendant l’affaire Benalla. Il peut « chevaucher le tigre », expression douteuse popularisée par la référence de la nouvelle droite, Julius Evola,[20] reprise par le Président dans une conférence de presse. Il est juridiquement irresponsable pénalement. Et devant la légèreté avec laquelle il a donné l’impression de gérer cette crise, il n’est pas sûr que cette irresponsabilité pénale contribue finalement au bon fonctionnement des institutions. La responsabilité politique relève ici du vœu pieux dangereux : elle revient à considérer que l’échec du candidat à une élection est une sanction suffisante de toutes les exactions qu’il a pu commettre durant son mandat.

    b) Le Premier ministre et les membres du gouvernement

    En vertu de l’article 68-1 de la Constitution, « Les membres du Gouvernement sont pénalement responsables des actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis. Ils sont jugés par la Cour de justice de la République ». C’est donc exclusivement contre les ministres que peuvent être intentés les actions en responsabilité pénale.

    Génie de la cinquième République : un exécutif bicéphale avec un représentant pénalement responsable et un autre irresponsable pénalement. Cette dualité a une conséquence perceptible par tous : à partir du moment où les plaintes ont commencé à affluer, la communication du Premier ministre a donné l’impression d’être nettement plus mesurée et posée que celle du Président. D’où la sensation d’un Président qui annonce des mesures de déconfinement et d’un Premier ministre qui en tempère la portée. Il ne faut donc pas sous-estimer l’importance de l’existence de la menace pénale sur les comportements des personnes susceptibles d’être poursuivies.

    Ce point mérite d’autant plus d’être souligné qu’il n’est pas certain qu’il soit possible de démontrer que des ministres ont commis des fautes sanctionnables pénalement[21]. Le droit pénal a pour caractéristique d’être d’interprétation stricte. Cela signifie notamment que les juges n’ont pas le droit de donner une définition trop large des termes utilisés par la loi pour les besoins de la répression. Par exemple, à propos de la non-assistance à personne en péril  (art. 223-6 du Code pénal), il faudrait alors démontrer que les victimes pouvaient être précisément identifiées, ce qui ne correspond pas à la situation résultant de la pandémie.

    Génie de la cinquième République : un exécutif bicéphale avec un représentant pénalement responsable et un autre irresponsable pénalement. Cette dualité a une conséquence perceptible par tous : à partir du moment où les plaintes ont commencé à affluer, la communication du Premier ministre a donné l’impression d’être nettement plus mesurée et posée que celle du Président.

    Deux infractions risquent cependant de faire débat : celle de mise en danger d’autrui (art. 223-1 du Code pénal) et celle d’homicide et blessures involontaires (art. 221-6 du Code pénal). La première permettrait de réprimer le fait que les ministres auraient délibérément violé un texte précis et exposé de ce fait des individus à un risque immédiat de mort ou blessures ; la seconde sanctionnerait les ministres qui par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement aurait occasionné la mort d’autrui. Les hésitations dans la gestion de la crise ont malheureusement pu tuer. Le débat juridique ne portera pas sur l’efficacité de l’hydroxychloroquine pour guérir en cas de contamination par la Covid-19 mais sur les raisons qui ont pu aboutir à restreindre et ensuite à interdire l’utilisation de ce médicament. Le procès portera sur la causalité entre ces hésitations et le préjudice qui en est résulté.

    A notre sens, le procès présente un autre enjeu : obliger les responsables politiques à venir s’expliquer devant des juges et dessiner les contours du processus décisionnel dans la gestion de la crise sanitaire. C’est peut-être cela qui effraye les responsables actuels : pas forcément le risque d’une condamnation pénale mais celui de passer pour foncièrement incompétents, voire pire inféodés à des intérêts privés. Cette accusation a été expressément formulée par les professeurs Raoult et Perronne. Sauf à considérer qu’un homme ou une femme politique est dénué de tout amour propre, il ne doit pas être facile tous les jours de s’appeler Benjamin Griveaux dont des vidéos le montrant en train de se masturber ont fuité sur internet ou Sibeth Ndiaye, risée permanente sur internet chaque fois qu’elle prend la parole. D’où la tentation permanente de se défausser sur les responsables administratifs ou le Conseil scientifique créé le 11 mars 2020, soit deux jours avant que ne soit décidé le confinement – comme par hasard, une instance pratiquement irresponsable.

    covid-19

    c) Les responsables administratifs

    Il est également possible d’engager la responsabilité des fonctionnaires qui ont joué un rôle important durant la gestion de cette crise. Cette fois, les actions seront menées devant les juridictions de droit commun, en l’occurrence le tribunal correctionnel pour les mêmes infractions précitées précédemment et peut-être d’autres encore – certains parlent de sabotage à propos de la destruction des masques (art. 411-9 du Code pénal).

    Le professeur Beaud soulève cette difficulté pour dénoncer la multiplication des plaintes contre l’exécutif. « A supposer que les plaintes soient jugées recevables, leur instruction durera des années, tandis que d’autres plaintes pénales viendront se surajouter mettant en cause forcément le directeur général de la santé et relevant cette fois du droit commun et des juridictions ordinaires. Bref, l’existence plus que probable de procédures parallèles pour des mêmes faits, comme ce fut le cas non seulement dans l’affaire du sang contaminé, mais aussi dans les affaires Pasqua (2010) et Tapie-Lagarde (2015), engendrera les mêmes redoutables difficultés, tenant notamment à l’administration de la preuve »[22].Donc plutôt que de critiquer les lacunes de l’organisation judiciaire française, l’auteur préfère dénoncer celles et ceux qui portent plainte !

    Au caractère bicéphale de la cinquième République avec deux régimes de responsabilités distincts s’ajoute le dualisme juridictionnel en cas de poursuite : la Cour de Justice de la République pour les ministres, les tribunaux correctionnels pour les fonctionnaires. Le Président actuel avait pour projet de supprimer la Cour de Justice de la République, projet resté lettre morte. Pratiquement, d’un côté compte tenu de la composition de la Cour de Justice de la République, les ministres peuvent échapper à toute condamnation et de l’autre, les fonctionnaires être jugés responsables pénalement des dommages causés lors de la gestion de la crise. C’est peut-être l’autre enjeu des futurs procès : mettre le roi à nu, montrer que le discours sur la responsabilité des ministres n’est qu’un leurre car il sera toujours possible de se défausser soit sur le président, soit sur les fonctionnaires du ministère, soit bouc émissaire idéal, le Comité scientifique.

    Finalement, les médecins restent en l’état du droit positif les personnes les plus exposées à des condamnations pénales.

    d) Le Comité scientifique

    Dans Le principe responsabilité, le philosophe H. Jonas expliquait en substance qu’il n’était pas possible dans un régime démocratique d’assurer la protection de l’environnement et la sauvegarde de la vie humaine. Il privilégiait la formation d’une élite susceptible d’assumer les décisions en ce domaine, décisions qui devraient nécessairement être adoptées. « Seule une élite peut éthiquement et intellectuellement assumer la responsabilité pour l’avenir … l’avantage d’un pouvoir de gouverner total » tient à ce que « les décisions au sommet, qui peuvent être prises sans le consentement préalable de la base, ne se heurtent à aucune résistance dans le corps social […] et, à supposer un degré minimal de fiabilité de l’appareil [politique], […] peuvent être certaines d’être mises en œuvre »[23]. Rétrospectivement, le propos est saisissant : le confinement s’est imposé indépendamment du consentement des populations  – « la confiance dans la science » a martelé le Président ; seule nuance de taille, la question de la fiabilité de l’appareil politique.

    A partir du moment où le Comité scientifique a été mis en place de façon totalement discrétionnaire par le Président, les principaux protagonistes politiques se sont prévalus de son autorité pour justifier les décisions prises. Comme le révélait le journal Marianne[24], sur les dix membres du Conseil scientifique, huit sont liés au consortium de chercheurs qui encadre Discovery, projet visant à tester les molécules efficaces dans le traitement de la Covid-19[25]. De là à penser qu’il y a une corrélation entre ces liens et les choix imposés aux médecins pour soigner les patients contaminés, la tentation est grande.

    Cette vérité qui se pare des atours de l’objectivité scientifique ne peut faire office de vérité juridique. La responsabilité hypothétique des scientifiques ne peut se substituer à la responsabilité juridique des hommes et femmes qui s’en servent comme un paravent pour agir.

    Le comité scientifique est comme toute instance administrative responsable avec une nuance : il faudrait démontrer une erreur manifeste d’appréciation pour que sa responsabilité administrative soit reconnue. Au titre de ces décisions, il y a notamment celle relative au maintien du premier tour des élections municipales. Une étude récente a montré que l’abstention a permis d’épargner près de 6000 décès chez les personnes âgées de plus de 60 ans[26].

    Responsabilité des membres du comité scientifique ? Hypothèse d’école s’il en est : il faudrait imaginer une situation où le conseil scientifique se serait obstiné contre l’avis de la communauté scientifique. Pour revenir à la décision de maintenir le premier tour des élections municipales, non seulement nous ne connaissons pas la question tranchée par le comité scientifique mais en plus la décision semble avoir été prise par le Président. L’hypothèse d’une action en responsabilité a donc peu de chance d’aboutir. Apparemment, la population a intégré le caractère irresponsable du comité scientifique : à notre connaissance, aucune plainte ne vise ses membres. De là à considérer que la Covid-19 aura contribué à l’émergence de l’élite souhaitée par le philosophe Hans Jonas…

    Nous disposons ainsi d’un système administratif qui permet à tous les échelons de l’action politique de se défausser et de se prévaloir d’une vérité supérieure, celle de la science. La confusion entre science et politique est ici totale : la science a pour objet d’évaluer un risque ; le politique a pour mission de gérer ce risque.  Dans le cas présent, le politique se prévaut de la neutralité scientifique, ce qui vide de sa substance la notion de tiers car la référence à la science n’est pas là pour trancher une crise entre deux parties mais pour imposer une vérité.

    Cette vérité qui se pare des atours de l’objectivité scientifique ne peut faire office de vérité juridique. La responsabilité hypothétique des scientifiques ne peut se substituer à la responsabilité juridique des hommes et femmes qui s’en servent comme un paravent pour agir. Le processus décrit dans le présent article ouvre alors inéluctablement la voie à un conflit politique qui, dans le meilleur des cas, se résoudra par un retour aux urnes des électeurs, dans le pire des cas par la violence.

    Jacques Amar

     

    [1] L. Crocq, Krisis, crisis, crise : métamorphoses d’un concept, in Revue de médecine psychosomatique, n° 27, 1991, pp. 11-38.

    [2] https://www.gouvernement.fr/conseil-des-ministres/2020-03-25/faire-face-a-l-epidemie-de-covid-19

    [3] https://www.conseil-constitutionnel.fr/actualites/communique/decision-n-2020-843-qpc-du-28-mai-2020-communique-de-presse : « doivent être regardées comme des dispositions législatives les dispositions d’une ordonnance ne pouvant plus, passé le délai d’habilitation, être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

    [4] Nous rappellerons ici que le droit du travail a été profondément modifié par ordonnances en 2017, hors de toute situation d’urgence.

    [5]http://www2.assemblee-nationale.fr/15/missions-d-information/missions-d-information-de-la-conference-des-presidents/impact-gestion-et-consequences-dans-toutes-ses-dimensions-de-l-epidemie-de-coronavirus-covid-19/(block)/68851

    [6]http://www.senat.fr/commission/loi/missions_de_controle/mission_de_controle_sur_les_mesures_liees_a_lepidemie_de_covid_19.html#c654272

    [7] C.E., 13 juin 2020, ordonnance n°440846, 440856, 441015.

    [8] https://www.publicsenat.fr/article/politique/dominique-rousseau-maintenir-l-etat-d-urgence-c-est-permettre-de-reprimer-les

    [9] C.E., n° 439798 : Ordonnance du 29 mars 2020.

    [10]  C.E., n° 439798 : Ordonnance du 29 mars 2020. Il résulte notamment de la conférence de presse du ministre des solidarités et de la santé du 21 mars 2020.

    [11] https://www.liberation.fr/checknews/2020/05/03/la-france-pratique-t-elle-pres-de-300-000-tests-par-semaine-comme-l-affirme-olivier-veran_1787051

    [12] C.E., n°440057, ordonnance du 17 avril 2020.

    [13] Cons. Cons., n° 2020-800 DC du 11 mai 2020.

    [14] Il serait injuste de tout imputer au Covid 19 dans cette évolution : la récente demande du Président de la République formulée auprès du Garde des Sceaux de se pencher sur le dossier Adama Traoré, mort à la suite d’un contrôle de police, ou les révélations sur l’intervention du Président de la République en faveur de son conseiller, témoignent d’un mépris caractérisé des principes de base de la séparation des pouvoirs.

    [15] https://blogs.mediapart.fr/laurent-mucchielli/blog/060620/les-chiffres-de-la-mortalite-liee-au-covid-19-premier-bilan

    [16] https://www.mediapart.fr/journal/france/110420/covid-19-chronologie-d-une-debacle-francaise

    [17] O. Beaud, Si les gouvernants ont failli face à la crise sanitaire, la solution de la plainte pénale n’est pas la bonne, Le Monde 20 avril 2020.

    [18] B.H.L., 63 plaintes ? Pitié pour la République, Blog La règle du jeu : https://laregledujeu.org/2020/05/25/36215/coronavirus-63-plaintes-pitie-pour-la-republique/

    [19] Figaro du 17 mars 2020 : Coronavirus:  «J’assume absolument toutes les décisions», répond Philippe à Buzyn.

    [20] Les références d’Emmanuel Macron sont quand même très ambigües : de P. Ricoeur, collaborateur sous Pétain qui finit intellectuellement sa carrière dans le camp des révisionnistes à J. Evola, penseur phare de la révolution conservatrice, difficile ensuite d’y voir un défenseur de l’Etat de droit.

    [21] Nous reprenons ici en partie quelques uns des arguments exposés par le professeur M. L. Rassat sur son blog. http://xn--michle-laure-rassat-tyb.fr/blog/

    [22] O. Beaud, art. préc.

    [23] H. Jonas, Le principe responsabilité, Cerf, Paris, p. 279. En France, la pensée de cet auteur a connu un certain écho notamment grâce à …P. Ricoeur dont nous avons déjà rappelé les faits d’arme. Cf P. Ricoeur, La responsabilité et la fragilité de la vie. Ethique et philosophie de la biologie chez Hans Jonas, in P. Ricoeur, Lectures II, Seuil, 1992, pp.  304.319).

    [24] https://www.marianne.net/societe/discovery-les-experts-francais-qui-cherchent-un-traitement-contre-le-covid-sont-ils-sous-l

    [25] Les interventions du professeur Didier Raoult pèseront sur l’appréciation des responsabilités des décideurs. C’est peut-être l’une des raisons de son soutien populaire.

    [26] S. Bertoli, L. Guichard, F. Marchetta, Turnout in the Municipal Elections of March 2020 and Excess Mortality during the COVID-19 Epidemic in France, institute of Labor Economics, 06/2020.

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